En el año 2010, por primera vez en nuestra legislación, se introdujo en el Código Penal la posibilidad de que las personas jurídicas pudieran tener una responsabilidad penal y creando un nuevo perfil profesional: Compliance Officer. De esta forma se abandonaba el tradicional principio de societas delinquere non potest. Desde ese mismo momento las sociedades podrían ser responsables penalmente.
Esta gran innovación fue ampliada y reformulada con la introducción de la LO 1/2015 que a su vez detallaba, entre otras muchas cuestiones, los requisitos que debería cumplir una mercantil para poder quedar eximida de Responsabilidad Penal y las condiciones del experto en Compliance Officer.
Como consecuencia de lo anterior, en los últimos tiempos hemos podido comprobar cómo en los portales de búsqueda de empleo aparecen diariamente un gran número de ofertas de trabajo, en donde se precisa la contratación de los servicios de profesionales para desempeñar las funciones de Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer.
A la vista de tal incremento en la demanda de los servicios de este tipo de profesionales, e independientemente de las necesidades formativas o de experiencia, es preciso poner de manifiesto la responsabilidad que se asume al desempeñar tales funciones y que acarrea un riesgo que se debe valorar.
Las Funciones del Compliance Officer
El Código Penal no precisa de una forma clara las funciones de los Compliance Officer, quizás de una manera más o menos concreta podríamos encontrar en el artículo 31 bis en sus apartados segundo y cuarto unas mínimas apreciaciones al conferirles la recepción de los avisos en el canal de denuncias o la facultad de la supervisión y del cumplimiento del sistema implantado.
De forma más específica podríamos localizar en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 más detalles de sus funciones: participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas apropiados de auditoría, vigilancia y control para verificar, al menos, la observancia de los requisitos que establece el apartado 5 del art 31 bis del CP.
Ante estas breves definiciones de las funciones de Compliance Officer ¿qué responsabilidades puede incurrir en caso de incumplimiento de sus funciones u omisión de las mismas? No es una discusión fácil, pero entiendo que el Compliance Officer incurre en una responsabilidad (no solo civil) penal de la que debe ser conocedor en todo momento, teniendo presente que, en el caso que desconociera la transcendencia de dichas responsabilidades, sería mejor que no desempeñara tales funciones.
El Compliance Officer tiene una función de garante dentro de la propia organización, que viene ratificada en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado al conferirle una posición de responsabilidad cualificada: “..su mayor riesgo penal sólo puede tener su origen en que, por su posición y funciones, puede acceder más frecuentemente al conocimiento de la comisión de hechos delictivos”.
Hay que precisar que la culpabilidad del compliance officer es evidenciable cuando podía prever el resultado de la conducta punible en la medida de que tenía capacidad de conocimiento y, pudiendo haberlo evitado, no lo hizo. En muchas organizaciones esa capacidad de conocimiento es la “capacidad de mando”.
No podemos olvidar que el establecimiento de un muy defectuoso sistema de prevención de delitos, por falta de idoneidad o eficacia, es otro motivo por el que el Compliance Officer puede llegar a incurrir en responsabilidad penal, al igual que por no informar de los posibles riesgos e incumplimientos concretos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
Cómo elegir un Compliance Officer
De todo lo apuntado se desprende, que es más que preciso que en la elección y designación de un oficial de cumplimiento dentro de la organización, se tengan muy presentes tanto la experiencia como la formación del candidato. Flaco favor se estaría haciendo la organización en la elección de un candidato como compliance officer sin la cualificación suficiente (podría entre otras cosas no implantar un correcto sistema de cumplimiento normativo y como tal incurrir en responsabilidad penal), y también afectaría gravemente a su responsabilidad penal en el desempeño de sus funciones.
Por todo ello, la nueva profesión de Compliance Officer que surgió a raíz de las modificaciones del Código Penal no es una profesión de riesgo ni mucho menos, sino que podemos afirmar que el riesgo va a generarse por un incorrecto desempeño de sus funciones y que lleva aparejada de forma inequívoca una grave responsabilidad personal.
