Recientemente ha aparecido la noticia en los medios de comunicación de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha desmontado la existencia de un cártel, que alteraba el resultado de las licitaciones de los servicios de conservación de carreteras. Han sido muchísimos los medios que han recogido dicha noticia y la trascendencia que ha tenido ha sido enorme, pero ha pasado muy desapercibido el dato de que una de las empresas que componían ese cártel se ha acogido al Programa de Clemencia.
El Programa de Clemencia fue una de las importantes novedades que aparecieron en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), por el que se permite que una de las empresas que forman parte de un cártel ponga en conocimiento de la Comisión Nacional de la Competencia la existencia de este o, si la Comisión ya tiene conocimiento de este, colabore activamente aportando elementos de prueba.
El Programa de Clemencia fue una de las importantes novedades que aparecieron en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), por el que se permite que una de las empresas que forman parte de un cártel ponga en conocimiento de la Comisión Nacional de la Competencia la existencia de este o, si la Comisión ya tiene conocimiento de este, colabore activamente aportando elementos de prueba. Es decir, se configura un sistema de “arrepentimiento” de las mercantiles integrantes de un cártel, con la posibilidad de que ciertos atenuantes sean aplicables, en virtud de su diligencia y colaboración, hasta el punto de que tales atenuantes pueden llegar incluso a eximir a la mercantil “arrepentida” del pago de las penas.
Hay que poner de manifiesto que los Programas de Clemencia son figuras jurídicas que existen en diferentes ordenamientos jurídicos. Por ejemplo en Estados Unidos el Departamento de Justicia, ya en el año 1979, introducía la primera instrucción de clemencia como mecanismo por el que pretendía disuadir determinadas prácticas ilícitas, como son la configuración de un cártel. En el caso de Europa el Modelo de Programa de Clemencia de la Red de Autoridades de Competencia, inspirador de la actual LDC, aparece publicado en el DOUE 298/17, de 8 diciembre de 2006.
Un cártel consiste en una conducta colusoria entre competidores y está expresamente prohibida en el artículo 1 de la LDC
Un cártel consiste en una conducta colusoria entre competidores (tanto reales como potenciales), que está expresamente prohibida en el artículo 1 de la LDC. Dicho artículo prohíbe todas aquellas conductas tendentes a realizar cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, estableciendo la fijación de precios de los servicios (como es el caso que nos ocupa) como una de las conductas colusorias.
Estoy seguro de que el hecho de que una de las empresas que formaba parte del cártel se haya acogido al Programa de Clemencia ha sido fruto del asesoramiento de un Compliance Officer, el cual, teniendo conocimiento de la situación en la que se encontraba la empresa, recomendó que lo mejor en aras del cumplimiento normativo, como ejemplo ético para el personal integrante de la mercantil y para paliar posibles consecuencias de formar parte del cártel era acudir al programa de “arrepentimiento” o de clemencia.
El Programa de Clemencia se encuentra regulado en los artículos 65 y 66 de la LDC, cuyo desarrollo se establece en los artículos 46 a 53 del RD 261/200, de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de la Defensa de la Competencia, y por el que la Comisión Nacional de la Competencia puede proceder a la exención del pago de multas económicas o a reducciones importantes del importe de las mismas, así como a reducciones de las condenas que tenga la mercantil como persona jurídica sujeta a responsabilidad por la conducta colusoria.
Ahora bien, el hecho de acogerse a un Programa de Competencia no es requisito suficiente para poder “librarse” o “suavizar” su responsabilidad como integrante de un cártel, sino que la empresa debe tener y mantener una colaboración activa con la Comisión Nacional de la Competencia
Ahora bien, el hecho de acogerse a un Programa de Competencia no es requisito suficiente para poder “librarse” o “suavizar” su responsabilidad como integrante de un cártel, sino que la empresa debe tener y mantener una colaboración activa con la Comisión Nacional de la Competencia. En concreto debe cooperar plena, continua y diligentemente con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, es decir, no bastará con poner en conocimiento de la Comisión la existencia del cártel sino que se le exigirá una actitud proactiva y completamente transparente en el esclarecimiento de los hechos y de las condiciones del cártel.
De igual manera deberá poner fin a su participación en el momento en que facilite los elementos de prueba de existencia del cártel, salvo que sea la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la que estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección. El hecho de que sea la propia Comisión la que “obligue” a que la empresa que se ha acogido al Programa de Clemencia continúe en el cártel es, en mi opinión, un exceso jurídico que entiendo que no debería tener cabida.
El Programa de Clemencia no persigue que una de las empresas integrantes del cártel desempeñe un papel meramente delator
Por otro lado, la empresa “arrepentida” no debe haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión o de otras Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta solicitud o su contenido. Esta conducta diligente que se exige creo que tal vez podría chocar conceptualmente con lo manifestado en el apartado anterior. Además no puede haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.
En conclusión, es importante resaltar que el Programa de Clemencia no persigue que una de las empresas integrantes del cártel desempeñe un papel meramente delator, sino que, más allá de todo eso, busca una conducta reactiva y consciente de la mercantil que, tras haber tomado parte, en mayor o menor medida, en una situación irregular, reacciona de forma positiva para colaborar con el interés público para solucionar y subsanar la situación creada.
Por cierto, la empresa que se acogió al Programa de Clemencia en el caso del cártel de mantenimiento de carreteras, ha sido atenuada su multa económica el 50% y no ha sufrido la pena de la prohibición de contratar con la Administración Pública, es decir, por su reacción ante la existencia del cártel se ha podido acoger a las exenciones y atenuantes legalmente previstas en la LDC.
